دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 101
شرایط اساسی صحت معامله
ماده‌ی 190 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «برای صحّت هر معامله شرایط ذیل اساسی‌است:
1- قصد طرفین و رضای آنها
2- اهلیّت طرفین
3- موضوع معیّن که مورد معامله باشد
4- مشروعیت جهت معامله
در فقه اسلامی و حقوق ایران قاعده‌ای هست به نام اصاله الصحّه یااصل صحّت که‌به موجب آن قراردادهای واقع شده بین افراد اصولاً صحیح هستند، مگر اینکه دلیلی برعدم صحّت آنها وجود داشته باشد (ماده‌ی 223 ق .م.). بنابراین قراردادی را می‌توان‌غیرصحیح دانست که ثابت شود فاقد یکی از شرایط صحّت است. در صورت عدم احرازفقد شرط قرارداد صحیح تلقی می‌شود.
فقدان شرایط صحّت همیشه دارای یک اثر و نتیجه نیست و به عبارت دیگر ضمانت‌اجرای این شرایط همیشه یکسان نمی‌باشد. فقدان شرط صحّت گاهی باعث بطلان و گاهی‌موجب عدم نفوذ معامله است. بنابراین، صحّت در مادّه‌ی 190 ق .م. در مقابل بطلان و عدم‌نفوذ به کار رفته است و قراردادی که فاقد یکی از شرایط صحّت است ممکن است باطل یاغیرنافذ باشد.
فرق بین معامله‌ی باطل و معامله‌ی غیرنافذ
معامله‌ی باطل آن است که فاقد یکی از ارکان بوده و هیچ گونه اثری بر آن مترتب‌نباشد و نتوان با تنفیذ بعدی به ان قدرت و اعتبار بخشید، مانند معامله‌ای صغیر غیرممیّز ومجنون و معامله در حال مستی.
این گونه معاملات به علت فقدان قصد و اراده‌ی حقوقی باطل و کان لم یکن است وهیچگونه اثر حقوقی نمی‌توان برای آن قایل شد. معامله‌ی باطل، چنانکه گفته‌اند، مانندمرده است که نمی‌توان زنده‌اش کرد. بطلان ضمانت اجرایی شدیدتر از عدم نفوذ است.عقد باطل از نظر قانون به منزله‌ی معدوم است. هنگامی معامله محکوم به بطلان است که‌فاقد یکی از ارکان اساسی صحّت باشد و نقص آن را به هیچ وجه نتوان رفع کرد.
معامله‌ی غیرنافذ آن است که فاقد بعضی از شرایط صحّت معامله و از این رو ناقص‌و معیوب باشد؛ لیکن بتوان عیب آن را رفع کرد و با تنفیذ بعدی قدرت و اعتبار به آن‌بخشید. معامله‌ی غیرنافذ، همچون مریضی است که می‌توان درمانش کرد. معامله‌ی‌غیرنافذ، تا هنگامی که از آن رفع عیب نشده، فاقد اثر حقوقی است ولی پس از تنفیذ و رفع‌عیب به صورت معامله‌ی صحیح درمی‌آید و از روز انعقاد معتبر شناخته می‌شود و ازهمان روز آثار حقوقی بر آن بار می‌گردد. مثلاً معامله‌ی مکره (کسی که در نتیجه‌ی اکراه وبدون اختیار قرارداد می‌بندد) غیرنافذ است؛ ولی طرفی که رضای وی معیوب بوده‌می‌تواند پس از رفع اکراه معامله را تنفیذ کند و در این صورت معامله از روز انعقاد معتبرشناخته شده و دارای آثار حقوقی خواهد بود. بنابراین اگر بایع مکره باشد و پس از رفع‌اکراه، بیع را تنفیذ کند، عین و منافع مال مورد معامله از روز انعقاد بیع متعلق به مشتری‌تلقی خواهد شد.
معامله‌ی غیرنافذ را با معامله‌ی قابل فسخ نباید اشتباه کرد. معامله قابل فسخ‌قراردادی است که ارکان و شرایط صحّت آن کامل است و از این رو به محض انعقاد اثرخود را به بار می‌آورد؛ لیکن به موجب قرارداد، یا به حکم قانون، حق فسخ در آن برای یکی‌از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث شناخته شده است؛ مانند موردی که طرف معامله مغبون‌و غبن فاحش باشد یا خیار فسخ به نفع یکی از متعاملین شرط شده باشد که در این صورت‌وی می‌تواند معامله را برهم زند. فسخ قرارداد، هرگاه تحقق یابد، به گذشته اثر نمی‌کند وفقط از تاریخ وقوع فسخ، اثر قرارداد را از بین می‌برد و طرفین را در وضعی که قبل از عقدداشته‌اند قرار می‌دهد. لیکن آثاری که قرارداد قبل از فسخ به بار آورده به قوت و اعتبارخود باقی می‌ماند. بنابراین منافع منفصل مبیع قبل از فسخ از آن مشتری خواهد بود.
اینک که فرق بین معامله‌ی باطل و غیرنافذ و قابل فسخ روشن شد به بحث از شرایط‌اساسی صحّت معامله که در مادّه‌ی 190 قانون مدنی آمده است می‌پردازیم.
مبحث اوّل: قصد و رضای طرفین
تعریف
انعقاد هر قرارداد همواره پس از یک سلسله تصورات و اعمال روانی روی می‌دهد.فرض کنید که کسی می‌خواهد مالی را خریداری کند. نخست قرارداد را با همه‌ی ارکان وعناصر و نتایج آن در ذهن مجسم می‌کند، به ویژه مال مورد معامله و مبلغی را که در ازای‌آن باید بپردازد در ذهن تصور می‌نماید؛ سود و زیان معامله را می‌سنجد؛ سپس میل وگرایش باطنی به انجام قرارداد پیدا می‌کند؛ آنگاه تصمیم به ایجاد آن می‌گیرد و سرانجام‌طرفین با کاربرد لفظ یا انجام عملی، عمل حقوقی را در ذهن و عالم اعتبار ایجاد می‌کنند وبا اعلام قصد و توافق اراده‌ی آنان قرارداد بسته می‌شود.
حال ببینیم قصد و رضا که طبق مادّه‌ی 190 قانون مدنی از شرایط اساسی صحّت‌معامله به شمار آمده است چیست؟ با توجه به مراحل مختلف روانی که برای انعقادقرارداد ذکر شد، رضا در اصطلاح حقوقی همان میل و گرایش باطنی به انجام عمل حقوقی‌است؛ و قصد، ایجاد عمل حقوقی در عالم ذهن است که گاهی از آن به قصد انشاء تعبیرمی‌کنند.
بعضی از استادان حقوق در تعریف قصد و رضا گفته‌اند: رضا اشتیاق به ایجاد وقصد انشاء ایجاد امر متصور است. در حقوق فرانسه معمولاً قصد و رضا را تحت عنوان‌اراده Consentement مطرح می‌کنند و از تحلیل آن به قصد و رضا سخن نمی‌گویند. ولی‌قانون مدنی به پیروی از فقه اسلامی قصد و رضا را از هم تفکیک کرده و آن را دو امرنفسانی جداگانه به شمار آورده است.
بنابراین نظریه که مورد قبول فقهای امامیه و حقوق دانان ایران است، رضا را باقصد نباید اشتباه کرد؛ ممکن است کسی قصد انجام معامله داشته ولی رضا نداشته باشد.مثلاً هرگاه کسی در اثر تهدید به قتل حاضر به فروش خانه خود شود و به محضر برود وسند انتقال را امضا کند، قصد انشاء معامله را داشته، اما فاقد رضا بوده و به تعبیری دیگررضایش معیوب است و از این رو معامله وی غیرنافذ است. هنگامی رضای لازم در معامله‌و به اصطلاح حقوقی رضای معاملی موجود و کامل است که سبب انعقاد قرارداد میل واختیار معامله کننده باشد، نه اجبار شخص دیگر، هرچند که این میل بر اثر یک عامل‌غیراختیاری (اضطرار) پدید آمده باشد. بنابراین اگر کسی برای درمان فرزند در آستانه‌مرگ خویش خانه‌ی خود را بفروشد، بی‌آنکه شخصی او را مجبور به فروش کرده باشد،رضای معاملی موجود و قرارداد صحیح و معتبر است. رضای معاملی در صورتی‌موجود و بی‌عیب است که معامله کننده آزادانه و در محیطی دور از اکراه و اشتباه ارکان ونتایج معامله را بررسی کند و نفع و ضرر آن را بسنجد و آنگاه قصد انشاء معامله کند.
پس از روشن شدن مفهوم قصد و رضا اینک مسایل مهم مربوط به این مبحث راتحت عناوین: وجود و اظهار اراده، توافق اراده، نمایندگی در قصد انشاء و عیوب اراده‌مورد بررسی قرار می‌دهیم.
بند اوّل: وجود و اظهار اراده
الف - وجود اراده
طرفین معامله باید قصد انشاء یعنی ایجاد قرارداد را داشته باشند والا معامله باطل‌و از درجه‌ی اعتبار ساقط است. برای اینکه قصد انشاء تحقق یابد باید طرف قرارداد قوه‌ی‌تمیز و درک داشته باشد و پس از تصور ارکان و سنجش سود و زیان قرارداد، ایجاد آن رااراده کند.
بنابراین معامله‌ی دیوانه یا صغیر غیر ممیّز یا کسی که در حال مستی است، به عفت‌فقدان قصد، باطل است و هیچ اثری بر این گونه معامله مترتّب نیست. ماده‌ی 195 قانون‌مدنی مقرر می‌دارد: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید، آن‌معامله به واسطه‌ی فقدان قصد باطل است». به طور کلّی فقدان قصد به هر علتی که باشدباعث بطلان معامله است.
ب - اظهار اراده
وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن کافی برای انعقاد قرارداد نیست؛ بلکه‌قصد باید به طریقی بیان و اظهار گردد. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قراردادابراز شده است اراده‌ی ظاهری یا اظهار شده یا اراده‌ی خارجی یا اعلام اراده نامیده‌می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده‌ی باطنی نام دارد. ابراز قصدانشاء یا اراده‌ی ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدّماتی راجع به‌شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این استکه طرفین معامله پس از مذاکرات مقدّماتی، بااعلام قصد خود، قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر، قصد انشاء معامله را داشته باشندو آن را اظهار نمایند. مادّه‌ی 191 قانون مدنی در مقام بیان این قاعده مقرر می‌دارد: «عقدمحقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».بدیهی است که بدون کاشف و مبرز (چیزی که دلالت بر قصد نماید) معامله کننده‌نمی‌تواند طرف دیگر را از قصد خود آگاه سازد و تراضی و توافق طرفین به وجود نخواهدامد.
وسیله‌ی اظهار اراده
طرفین معامله می‌توانند با الفاظ و کلماتی که به کار می‌برند قرارداد را منعقد سازند.مثلاً یکی می‌گوید: فروختم و دیگری می‌گوید: خریدم و بدین طریق عقد بیع سته - می‌شود.گاه برای اظهار قصد الفاظ و کلماتی به کار نمی‌رود، بلکه عملی صورت می‌گیرد که حاکی‌از قصد انشاء است. در اینجا دو فرض می‌توان کرد:
فرض نخست این است که طرفین یا یکی از آنها از ادای کلمات و به کار بردن الفاظ‌عاجز باشند. در این صورت اشاره برای بیان قصد کافی است. مادّه‌ی 192 قانون مدنی دراین زمینه مقرر می‌دارد: «در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد،اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود.»
فرض وم این است که به کاربردن الفاظ برای طرفین معامله ممکن باشد و با وجوداین، طرفین قصد خود را به وسیله‌ی عملی مانند داد و ستد اظهار کنند، چنانکه فروشنده‌مبیع را به خریدار داده، ثمن معامله را از او بگیرد، بی‌آنکه سخنی بر زبان آورد. مادّه‌ی 193قانون مدنی در این باره می‌گوید: «انشاء معامله ممکن است به وسیله‌ی عملی که مبیّن‌قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده‌باشد». بنابراین طرفین معامله می‌توانند، حتی در صورتی که به کار بردن الفاظ برای‌ایشان ممکن باشد، قصد خود را به وسیله‌ی عملی اظهار کنند، مگر در موردی که قانون‌صریحاً به کاربردن الفاظ را لازم شمرده است، مانند نکاح. معامله‌ای که قصد طرفین آن ازطریق عمل اظهار شده باشد معامله‌ی معاطاتی نامیده می‌شود.
نوشته نیز یکی از وسایل اظهار اراده است و می‌توان آن را در صورتی که مبین‌قصد انشاء باشد معتبر شناخت و در حکم لفظ دانست. در زندگی امروز استفاده از نوشته‌در معاملات متداول است و نمی‌توان آن را برای ابراز قصد بی‌ارزش تلقی کرد. مادّه‌ی 191قانون مدنی به طور مطلق چیزی را که دلالت بر قصد کند در تحقق عقد لازم دانسته‌ونوشته نیز یکی از مصادیق آن محسوب می‌شود. بنابراین، از اطلاق مادّه‌ی 191 می‌توان‌اعتبار نوشته را در اظهار اراده، در حقوق مدنی ایران، استنباط کرد. از روح مواد راجع به‌اسناد مانند مواد 1284 به بعد قانون مدنی و مواد 46 به بعد قانون ثبت اسناد نیز همین‌معنی را می‌توان استفاده کرد. به هر حال، با توجه به اینکه اصل رضایی بودن عقود درحقوق امروز پذیرفته شده و هر چیزی می‌تواند مبین اراده باشد، در قبول نوشته، به عنوان‌یکی از وسایل ابراز قصد انشاء، نباید تردید کرد. در حقوق اروپایی نیز در صحّت استفاده‌از نوشته برای بیان قصد انشاء جای تردید نیست.
در حقوق اسلام در پاره‌ای اعمال حقوقی مانند وصیت اعتبار کتابت به عنوان‌وسیله‌ی اظهار قصد صریحاً پذیرفته شده است. ولی اعتبار نوشته به صورت یک قاعده‌ی‌کلّی در فقه سنّتی دیده نمی‌شود، حتی بعضی از فقهاء به خلاف آن تصریح کرده‌اند. باوجود این، برخی از فقهای معاصر، با اعلام اینکه هر چیزی می‌تواند مبرز اراده باشد وکاربرد سبب و وسیله خاصی برای ابراز قصد شرط نیست، به کفایت نوشته در معاملات‌اشاره کرده‌اند. بعلاوه می‌توان گفت: چون اسلام در معاملات عرف و عادت موجود راامضا و تأیید می‌کند و به اصطلاح، احکامش در این باب بیشتر امضایی است نه تأسیسی،در صورتی که کتابت برای اظهار قصد انشاء معمول و متداول باشد، حقوق اسلام‌مخالفتی با آن نخواهند داشت.
اما سکوت را نمی‌توان وسیله‌ی اظهار اراده تلقی کرد. ساکت وضع مبهمی دارد ونمی‌توان گفت که قصد انشاء معامله را داشته است. بنابراین اگر کسی به دیگری معامله‌ای‌را پیشنهاد کند و او در جواب سکوت نماید، نمی‌توان گفت که قبول کرده و معامله مزبورواقع شده است. معهذا ممکن است سکوت با قرائتی همراه باشد که دلالت بر قصد انشاءکند. به عبارت دیگر، گاهی اوضاع واحوال خاص کاشف از آن است که ساکت قصد انشاءمعامله را دارد. مثلاً اگر بین طرفین روابط تجارتی وجود داشته و رویه‌ی سابق آنان بر این‌بوده است که یکی مالی برای دیگری می‌فرستاده و طرف دیگر، بدون اینکه جوابی بدهد، آن‌را قبول می‌کرده است، یا یکی سفارشی جهت خرید مالی به دیگری می‌داده و او، بی‌آنکه‌پاسخی بدهد، کالا را می‌فرستاده است، در این موارد می‌توان سکوت را کاشف از قبول‌تلقی کرد.
بنا به مطالب مذکور، برای تحقق عقد، قصد انشاء باید از جهان درون خارج به نحوی‌از انحاء ابراز گردد و اظهار اراده اصولاً تابع شکل و تشریفات خاصی نیست.
تنظیم سند عادی یا رسمی اصولاً از شرایط صحّت عقد تلقی نمی‌شود. با وجود این،چه بسا افراد برای اثبات قرارداد اقدام به تهیّه و تنظیم سند می‌نمایند. نیاز به نوشته جهت‌اثبات قرارداد در گذشته بیشتر احساس می‌شد؛ زیرا هرگاه موضوع قرارداد از پانصدریال تجاوز می‌کرد، طبق مادّه‌ی 1310 قانون مدنی، (که در سال 1361 حذف شد) قراردادبه شهادت قابل اثبات نبود. بنابراین، اگر مدعی سندی در دست نداشت، ممکن بود نتواندوجود قرارداد را به هنگام اختلاف در دادگاه اثبات نماید؛ ولی امروزه ارزش اثباتی‌شهادتی که واجد شرایط مقرر در قانون باشد محدودیتی ندارد. بعلاوه، چنانکه در پیش‌گفته شد، در مورد نکاح و معاملات راجع به غیرمنقول، قانونگذار تنظیم سند رسمی راالزامی قرار داده است، اگرچه نمی‌توان آن را شرط صحّت این قراردادها و آنها راتشریفاتی به معنی خاص دانست. عدم ثبت ازدواج دایم طبق قانون جرم شناخته شده‌است: هرگاه ازدواج دایم در یکی از دفاتر رسمی ازدواج به ثبت نرسد، مرد ازدواج کننده به‌حبس تعزیری تا یک سال محکوم خواهد شد (ماده‌ی 645 قانون مجازات اسلامی). امامعاملات راجع به غیرمنقول، در مواردی که طبق قانون ثبت آنها الزامی است، هرگاه به‌ثبت نرسیده و سند رسمی برای آنها تنظیم نشده باشد، قابل اثبات به وسیله‌ی سند عادی‌نیستند و سند عادی راجع به آنها در هیچ یک از ادارات و محاکم نباید پذیرفته شود.صلح‌نامه و هبه نامه و شرکت نامه نیز دارای همین حکم است (مواد 46 تا 48 قانون ثبت‌اسناد مصوب 1310).
ایجاب و قبول
آنچه کاشف از قصد و ارده‌ی طرفین قرارداد است ایجاب و قبول نام دارد. بنابراین‌می‌توان گفت که قرارداد به ایجاب و قبول محقق می‌شود (ماده‌ی 339 ق .م.). در اصطلاح‌حقوقی ایجاب عبارت از آن است که یکی از طرفین قرارداد نخست اراده‌ی خود را بر ایجادرابطه‌ی حقوقی معیّن اعلام دارد و قبول عبارت از اعلام پذیرش رابطه‌ی حقوقی مزبور به‌وسیله‌ی طرف دیگر است. در حقیقت ایجاب پیشنهاد انجام معامله با شرایط معیّن است وقبول اعلام پذیرش پیشنهاد مزبور می‌باشد. ایجاب کننده موجب و قبول کننده قابل نامیده‌می‌شود.
الف - ایجاب: پیشنهادی ایجاب محسوب می‌شود که به اندازه‌ی کافی روشن ومتضمن عناصر اساسی قرارداد باشد. به تعبیر دیگر «پیشنهادی ایجاب به شمار می‌آید که‌به اندازه کافی کامل و مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف‌مقابل باشد». بنابراین اگر پیشنهاد فروش کالایی بدون ذکر مشخصات مبیع و تعیین قیمت‌باشد ایجاب محسوب نمی‌شود.
ایجاب لازم نیست متوجه شخص معینی باشد بلکه ممکن است عموم مردم طرف‌ایجاب باشند. مثلاً هرگاه فروش مالی با ذکر عناصر اصلی معامله در روزنامه آگهی گردد،یا مالی در ویترین مغازه با تعیین قیمت گذاشته شود، یا یک دستگاه خودکار جنسی را درمقابل پول معیّن در اختیار مشتری بگذارد، در این موارد طرف ایجاب شخص معیّن نیست،بلکه هرکس می‌تواند آن را قبول کند وتسلیم مال مورد معامله را بخواهد. با وجود این، اگرشخصیت طرف در قرارداد مهم باشد، می‌توان گفت که ایجاب کننده اختیار پذیرش یا ردقبول را باتوجه به شخص قبول کننده برای خود محفوظ داشته باشد. به عبارت دیگرمی‌توان گفت: در این گونه ایجاب یک شرط ضمنی مبنی بر اختیار رد قبول وجود دارد.بدین ترتیب اگر موجر اجاره خانه خود را به شخص غیرمعینی عرضه (ایجاب) کرده‌باشد، می‌تواند قبول اشخاص معسر و نامناسب را نپذیرد. همچنین به موجب پاره‌ای آرای‌صادر از دادگاه‌های فرانسه، اگر روزنامه‌ای درج آگهی به نرخ معیّن را ایجاب کرده باشد7می‌تواند از قبول آگهی‌های زیان‌آور یا خلاف اخلاق خودداری نماید.
با وجود این، در حقوق فرانسه، اصولاً به مجرد اینکه شخصی خود را فروشنده‌ی‌کالایی یا انجام دهنده‌ی خدمتی معرفی کند، هرگاه پیشنهاد او مشخص و کامل باشد، عمل‌او یک ایجاب عمومی تلقی می‌شود و هرکس که مایل باشد می‌تواند ان را قبول و با استنادبه انعقاد قرارداد، تسلیم کالا یا انجام خدمت را مطالبه کند.
فرق بین ایجاب و دعوت به مذاکره: باید بین ایجاب و دعوت به مذاکره فرق گذاشت. گاهی منظور شخص فقط دعوت طرف دیگر به گفتگوست، نه اعلام قصد انشاءمعامله. فایده‌ی این تشخیص بسیرا است. اگر اقدام شخص ایجاب تلقی شود، با تحقق‌قبول، قرارداد منعقد و اجرای آن الزامی شناخته خواهد شد. اگر عمل، دعوت به مذاکره‌باشد، ایجاد تعهّد می‌کند. تشخیص این امر همیشه آسان نیست. مثلاً ارسال تعرفه‌ی‌احناس یا صورت قیمت‌های جاری در بعضی از آرای صادر از دادگاه‌های فرانسه ایجاب‌شناخته شده، درحالی که قانون تعهّدات سوییس (بند 2 مادّه‌ی 7) و قانون تعهدّات لهستان(ماده 73) اصولاً آن را دعوت به گفتگو تلقی کرده است. در حقیقت تشخیص این امر بسته‌به اوضاع و احوال است و قاعده‌ای کلّی در این باره در حقوق ایران و فرانسه وجود ندارد.قاضی باید با توجه به اوضاع و اوال، اراده‌ی معامله کننده را کشف کند و تشخیص دهد که‌آیا ایجاب واقعی، یا فقط یک دعوت ساده به گفتگو، در میان بوده است.
عدول از ایجاب. ایجاب تا وقتی که قبول به آن ضمیمه نشده است، الزام آورمحسوب نمی‌شود، چه ایجاب مخلوق اراده‌ی موجب است و اراده‌ی یک جانبه فرد اصولاًبرای ایجاد تعهّد کافی نیست. وانگهی اصل حاکمیّت اراده اقتضا می‌کند که ایجاب به‌تنهایی الزام‌آور نباشد؛ زیرا ایجاب کننده نخواسته است به صرف ایجاب خود را متعهدکند و توافق اراده هم که اساس عقد است قبل از قبول پدید نیامده است. بنابراین، اصل این‌است که تا هنگامی که قبول واقع نشده موجب می‌تواند از انجام معامله منصرف شود و به‌اصطلاح از ایجاب خود عدول نماید.
با وجود این، ممکن است قانون عدول از ایجاب را منع کند. بدین سان هنگامی که‌دولت انحصار فروش کالایی را به شخصی اعطا می‌کند، می‌توان گفت که عدول از ایجاب‌را ضمناً منع می‌نماید. بنابراین کالاها یا خدمات موضوع انحصار باید با شرایط و نرخهای‌معیّن به مردم عرضه شود و امکان عدول از ایجاب وجود نخواهد داشت.
از سوی دیگر، هرگاه ایجاب کننده صریحاً یا ضمناً برای قبول مهلتی معیّن کرده‌باشد، حق ندارد قبل از انقضای مهلت از ایجاب برگردد. در توجیه این قاعده گفته شده‌است: ایجاب کننده متعهد به نگهداشتن ایجاب برای مدتی معیّن شده و یک قرارداد مقدّماتی‌در این زمینه بین او و طرف دیگر منعقد گردیده است. نظر دیگری که در این زمینه وجوددارد و با اصول حقوقی ما بیشتر سازگار است آن است که عدول از ایجاب در این گونه‌موارد یک تقصیر مدنی به شمار می‌آید که اگر زیانی از آن به مخاطب ایجاب وارد گردد،موجب مسؤولیّت مدنی ایجاب کننده است، یعنی او را مکلف به جبران خسارت می‌نماید.
برای تشخیص اینکه در چه مدت قبول باید واقع شود، در صورتی که ایجاب کننده‌صریحاً آن را نگفته باشد، باید به عرف رجوع کرد. البته مهلت عرفی برحسب نوع قرارداد واوضاع و احوال قضیه تفاوت می‌کند و قاضی در هر مورد با توجه به جهات مختلف وعرف و عادت آن را تعیین خواهد کرد.
در امور تجارتی مهلت‌های ضمنی نسبتاً کوتاه است، چه معاملات تجارتی با سرعت‌انجام می‌گیرد و زمان در این گونه معاملات دارای اهمیتی فراوان است.
حجر یا فوت ایجاب کننده. هرگاه ایجاب کننده قبل از تحقق قبول اهیّت خود را ازدست بدهد، چنانکه دیوانه یا ورشکسته شود، و یا فوت نماید، در این صورت نیز، بنا برمشهور، ایجاب از درجه‌ای اعتبار ساقط خواهد شد. و قبول بعدی نخواهد توانست‌قراردادی به وجود آورد، چه هنگام وقوع قبول، اراده‌ی ایجاب کننده باید به قوت و اعتبارخود باقی باشد، تا توافق اراده‌ی طرفین حاصل گردد و عقد پدید آید. تا موقعی که قبول‌واقع نشده قراردادی وجود ندارد و همین که قبول واقع شد قرارداد منعقد می‌گردد،مشروط بر اینکه در این هنگام ایجاب اعتبار خود را حفظ کرده باشد. در فقه امامیه نیزهمین نظر با استدلال مشابهی پذیرفته شده است.
با وجود این، بعضی از استادان حقوق بقاء یا زوال ایجاب در صورت حجر یا فوت راتابع اراده‌ی ایجاب کننده دانسته‌اند.
ب - قبول: قبول پذیرش بی‌قید و شرط مفاد ایجاب است. هرگاه ایجاب کننده برای‌قبول مدتی معیّن کرده باشد، قبول باید در ظرف همان مدت واقع شود وگرنه اثر حقوقی‌نخواهد داشت. ایجاب، چنانکه گفتیم، مخلوق موجب است و اصل حاکمیّت اراده اقضامی‌کند که وی بتواند برای بقاء آن مدتی تعیین کند. در این صورت تحقق قرارداد سته به‌این است که قبول در مدت مقرر به ایجاب ضمیمه شود. حال ببینیم اگر برای قبول مدتی‌معیّن نشده باشد تکلیف چیست؟ آیا قبول کننده آزاد است که هر وقت خواست قبول خودرا اعلام دارد و به استناد انعقاد قرارداد ایفاء تعهّد را از ایجاب کننده بخواهد؟ حقوق دانان‌در این مورد توالی (موالات) ایجاب و قبول را لازم دانسته‌اند: ایجاب و قبول باید پی در پی‌باشد. معقول نیست که موجب قصد خود بر انشاء معامله اعلام دارد و طرف دیگر پس ازمدتی مدید آن را قبول کند (مستنبط از مادّه‌ی 1065 ق .م.)
در معاملات، خصوصاً معاملات تجارتی، چنانکه اشاره کردیم، زمان دارای اهمیتی‌فراوان است. قراردادی که در زمان معینی برای فروشنده سود دارد ممکن است چندساعت حتی چند دقیقه‌ی دیگر ضرر داشته باشد. بدین جهت نمی‌توان به طرف معامله‌اختیار داد که هر وقت خواست قبول خود را اعلام دارد. به عبارت دیگر نمی‌توان برای‌قبول، مدتی نامحدود قایل شد.
توالی ایجاب و قبول امری عرفی است و در هر معامله عرف، با توجه به شرایط واوضاع و احوال، تشخص می‌دهد که چه فاصله‌ای بین ایجاب و قبول مجاز است و به‌درستی عقد لطمه نمی‌زند. ممکن است این فاصله عرفاً کوتاه باشد و عرف لازم بداند که‌قبول به فاصله کمی بعد از ایجاب واقع گردد. مثلاً اگر کسی به شخص دیگری که معمولاً بااوست بگوید فروختم و این شخص بعد از چندین روز بگوید قبول کردم، معامله محقق‌نخواهد شد، چه این فاصله بیش از حدی است که عرف برای صدرو قبول لازم می‌داند.ولی اگر قرارداد با مکاتبه انجام شود، عرف فاصله بیشتری را می‌پذیرد و حتی ممکن است‌فاصله چد هفته را هم مجاز بداند.
چرا در صورتی که فاصله بین ایجاب و قبول بیش از حد متعارف باشد عقد محقق‌نمی‌شود؟ در پاسخ به این سؤال می‌توان گفت: فاصله زیاد و غیرمتعارف بین ایجاب وقبول مانع تحقق توافق اراده‌ی طرفین است. معامله، چنانکه گفتیم، در صورتی محقق‌می‌شود که هنگام قبول، ایجاب همچنان موجود و معتبر باشد و با صدور قبول، توافق‌اراده که شرط لازم برای انعقاد قرارداد است تحقق یابد. در موردی که فاصله بین ایجاب وقبول بیش از حد متعارف باشد، می‌توان گفت ایجاب قبل از صدور قبول از میان رفته و ازاین رو توافق اراده که اساس عقد است به وجود نیامده است.
بند دوم: توافق اراده‌ی طرفین
چنانکه اشاره شد، برای اینکه عقد تحقق پیدا کند توافق اراده‌ی طرفین معامله لازم‌است، یعنی باید متعاملین بر یک امر توافق و تراضی نمایند؛ به عبارت دیگر، هریک ازطرفین باید همان چیزی را بخواهد که طرف دیگر خواسته است؛ مثلاً قصد هر دو به بیع یک‌مال تعلق بگیرد. بنابراین اگر قصد یکی بر انعقاد بیع و قصد دیگری بر انعقاد هبه باشد،معامله محقق نخواهد شد. و نیز اگر یک طرف فرضاً فروش خانه‌ای را که در شهر تهران‌دارد اراده کند و طرف دیگر قصد خرید خانه‌ی دیگری که در شمیران واقع است داشته‌باشد، عقدی پدید نخواهد آمد.
ماده‌ی 194 قانون مدنی در بیان قاعده‌ی مذکور مقرر می‌دارد: «الفاظ و اشارات واعمال دیگر که متعاملین به وسیله‌ی آن انشاء معامله می‌نمایند باید موافق باشد، به نحوی‌که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته والاّ معامله‌باطل خواهد بود.»
مسأله‌ای که در اینجا باید بررسی شود، مسأله‌ی زمان و مکان توافق اراده‌ی‌متعاملین و وقوع عقد است. هرگاه قرارداد با حضور طرفین یا نماینده‌ی آنان منعقد گردد،در زمان و مکان وقوع عقد اشکالی پیش نمی‌آید. لیکن اگر قرارداد با مکاتبه انجام شود. این‌مسأله مطرح می‌شود که توافق اراده کی و کجا تحقق یافته و قرارداد در کدام زمان و مکان‌منعقد شده است. اگر متعاملین از هم دور باشند و قرارداد با تلفن انجام شود، فقط مسأله‌ی‌تعیین مکان وقوع عقد دارای اهمیّت است.
الف - زمان وقوع قراردادهای با مکاتبه
درباره‌ی زمان انعقاد معاملاتی که با مکاتبه انجام می‌شود بین حقوق دانان اختلاف‌است و چهار نظریه در این باب پیشنهاد شده است:
نظریه‌ی اوّل آن است که قرارداد زمانی کامل و منعقد می‌شود که قبول کننده اراده‌ی‌خود را از طریق امضای نامه یا تلگرام یا امثال آن ابراز کند، اگرچه هنوز نامه را ارسال‌نداشته باشد. این نظریه به سیستم اعلان اراده معروف است.
نظریه‌ی دوم آن است که برای تحقق عقد، نامه باید ارسال شده باشد، چنانکه به‌اداره‌ی پست تسلیم یا به نامه رسان تحویل شده باشد، و در این زمان است که عقد کامل ومنعقد شده تلقی می‌شود. این نظریه را سیستم ارسال گویند.
بنابر نظریه‌ی سوم قرارداد در زمان وصول نامه به ایجاب کننده منعقد می‌شود؛ ازاین رو این نظریه را سیستم وصول نامیده‌اند.
طبق نظریه چهارم که به سیستم اطلاع معروف است، زمان انعقاد قرارداد هنگامی‌است که ایجاب کننده از قبول آگاه می‌شود و به عبارت روشنتر قرارداد هنگامی منعقدمی‌گردد که نوشته‌ی مبنی بر قبول واصل و ایجاب کننده از مضمون آن آگاه شده باشد.
نظریه‌های اوّل و دوم به هم نزدیکند؛ زیرا طرفداران هر دو نظریه برآنند که قرارداددر زمان تحقق قبول منعقد می‌شود؛ منتهی بنابر نظریه‌ی اوّل نوشتن نامه قبول برای‌تحقق آن کافی است ولی به موجب نظریه‌ی دوم، قبول هنگامی تحقق پیدا می‌کند که نامه‌قبول ارسال شده باشد. چون این دو نظریه به هم نزدیکند هر دو را گاهی تحت عنوان‌سیستم صدور ذکر می‌کنند.
نظریه‌های سوم و چهارم نیز از هم دور نیستند؛ چه در هر دو نظریه انعقاد قراردادرا تا زمان آگاهی ایجاب کننده از قبول به تأخیر می‌اندازند، با این تفاوت که آگاهی‌ایجاب‌کننده از قبول در نظریه‌ی وصول فرضی و در نظریه‌ی اطلاع واقعی است.
بنابراین، می‌توان گفت که در این باب دو نظریه‌ی اصلی وجود دارد که یکی نظریه‌ی‌صدور قبول و دیگری
