فرمت فایل:word(قابل ویرایش)،تعداد صفحات31
چکیده
ما دریافتیم که اقدامات متهورانه (جسورانه)دولتی (SOES)چینی ها که اندکی قبل از بحران مالی کلی انجام شد، درطول بحران نتایج بهتری به همراه داشت، خصوصا زمانیکه آنها بر اساس بدهی بانکی عمل کردند. این مطلب نشان می دهد که مالکیت بومی (دولتی)، فشارهای مالی را در طول دوره ی بحران کاهش می دهد.
عنوان:
بررسی حقوقی حساب ذخیره ارزی
با فرمت قابل ویرایش word
تعداد صفحات: 27 صفحه
تکه های از عناوین متن :
چکیده
مشکل عمده که در کشورهای مبتنی بر اقتصاد تک محصولی وجود دارد وابستگی مالی این کشورها به بودجه ای است که از طریق این محصول تامین می شود لذا باعث می شود نواسانات قیمتی که در این محصول موجود می آید به کل اقتصاد آن جامعه تسر می یابد این مشکل درکشورها هم که عموما متکی به نفت است به راحتی قابل مشاهده است برای حل این مشکل همچنانکه در ادامه خواهد آمد طی قوانین برنامه پنجساله سوم و چهارم حسابی تحت عنوان حساب ذخیره ارزی ایجاد شده است در این تحقیق قصد داریم که ابتدا مختصری از مدل های تئوریک برای خرج کردن پول نفت را ارائه داده و در ا دامه به بررسی تشکیل حساب و مقررات مربوط به آن اهداف تشکیل ساختار حقوقی سیاست نظارتی حاکم هیات امنای حساب مقررات اجرایی شرایط و ضوابط اعطای تسهیلات شیوه عملکرد بانک های عامل و درآمدهای حساب ذخیره ارزی بپردازیم.
فهرست
مقدمه ........................................................................................................................
منابع .........................................................................................................................
نظام حقوقی بین المللی حمایت از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی و تعهدات
دولت جمهوری اسلامی ایران
لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه:134
پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق بین الملل
فهرست مطالب :
مقدمه. 1
1-بیان موضوع.. 4
2- سوالات اصلی و فرعی.. 6
3- فرضیه. 7
4- سابقه و پیشینه. 7
5- ضرورت پژوهش.... 8
6- روش تحقیق.. 9
7- اهداف... 10
8- نوآوری پژوهش.... 12
9- سازماندهی پژوهش.... 12
فصل اول: مفاهیم، مبانی، پیشینه. 14
گفتار اول- مفاهیم.. 16
مبحث اول - منابع ژنتیکی گیاهی.. 16
بند اول - معنای لغوی.. 17
بند دوم - معنای اصطلاحی.. 17
گفتار دوم - مبانی.. 19
گفتار سوم - پیشینه. 20
فصل دوم: تعهدات کنوانسیون منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی.. 23
گفتار اول : حفاظت، اکتشاف، جمع آوری، شناسایی، ارزیابی و مستند سازی منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی 26
مبحث اول: تهیه فهرست و ترغیب جمع آوری منابع ژنتیکی.. 27
مبحث دوم: حمایت از تلاش زارعین.. 29
مبحث سوم: حفاظت در رویشگاه طبیعی 30
مبحث چهارم: حفاظت در خارج از رویشگاه طبیعی و توسعه آن.. 30
مبحث پنجم : پایش قوه نامیه-. 31
مبحث ششم : حداقل رساندن تهدیدها 32
گفتار دوم : استفاده پایدار از منابع ژنتیکی.. 34
مبحث اول - سیاست عادلانه کشاورزی.. 36
مبحث دوم : تقویت تحقیقات... 37
مبحث سوم : تلاش برای اصلاح نباتات با مشارکت کشاورزان.. 39
مبحث چهارم : توسعه بنیان ژنتیکی گیاهان.. 40
مبحث پنجم : استفاده گسترده از گیاهان زراعی بومی و شیوه های به نژادی.. 41
گفتار سوم : همکاری بین المللی و کمک به کشورهای در حال توسعه. 43
مبحث اول : نظام مندی همکاریهای بین المللی.. 45
مبحث دوم : کمک های تکنیکی.. 46
فصل سوم: شناسایی حقوق کشاورزان و نظام چند جانبه دسترسی و تسهیم منافع.. 48
گفتار اول - شناسایی حقوق کشاورزان.. 49
مبحث اول - الزامات و بایسته های حقوق کشاورزان.. 49
مبحث دوم : اقدامات اساسی و مولفه های این حقوق.. 51
گفتار دوم : نظام چند جانبی دسترسی و تسهیم منافع. 53
مبحث اول : حیطه شمول نظام چند جانبه. 54
مبحث دوم : شرایط دسترسی آسان به منابع ژنتیکی گیاهی.. 55
مبحث سوم : تسهیم منافع در نظام چندجانبه. 59
مبحث چهارم : تبادل اطلاعات و تعبیه در نظام جهانی اطلاعات مربوط به منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و
کشاورزی.. 60
مبحث پنجم : دسترسی به فناوری و شرایط انتقال آن.. 61
مبحث ششم: مشارکت همه جانبه با رعایت وضعیت خاص کشورهای در حال توسعه. 62
مبحث هفتم : تسهیم منافع مالی و دیگر منافع تجاری سازی.. 63
گفتارسوم : ایران و اهمیت حمایت از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی.. 65
مبحث اول : ایران قبل از الحاق به معاهده بین المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی.. 66
مبحث دوم : ایران بعد از الحاق به معاهده بین المللی ذخایر منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی.. 71
بند اول : سازوکارهای حقوقی حمایت از منابع ژنتیک گیاهی.. 73
بند دوم : قانون ثبت ارقام گیاهی و کنترل گواهی بذر و نهال.. 74
بند سوم : ساز و کارهای حمایت از منابع ژنتیک گیاهی و حقوق مالکیت فکری.. 77
نتیجه گیری.. 81
منابع و ماخذ.. 83
الف- فارسی.. 84
ب :انگلیسی.. 88
پیوست... 89
قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به معاهده بین المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی.. 90
پیوست (2). 116
فهرست گیاهان زراعی تحت پوشش نظام چند جانبه. 116
پیوست (3). 119
بخش 1 – داوری.. 119
چکیده :
بهره برداری انسان از منابع طبیعی جهان همیشه بهصورتی یک جانبه و بی رویه بوده و هرگونه بهره برداری از این منابع بدون رعایت جنبههای حفاظتی آن وتنها براساس تأمین منافع کوتاه مدت او انجام میشده است. گرچه انسان در آغاز بصورتی هماهنگ با طبیعت عمل می کرده است. و در حقیقت خود جزیی از سیستمهای طبیعی بوده است. ولی رشد فزاینده جمعیت جهان و در نتیجه بهره برداری بیش از اندازه کشورها از منابع طبیعی باعث عدم هماهنگی بیشتر با طبیعت شده است.
فرایند این اندیشه، دولتها و سازمانهای بین المللی را درجهت حفاظت و بهره برداری اصولی از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی که درسی ویکمین کنفرانس سازمان کشاورزی و خوار و بار ملل متحد(FAO)[1] در سال 2001 میلادی، معاهده بین المللی ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی مورد تصمیم کشورها شرکت کننده در این کنفرانس بین المللی بوده است.
و آنچه در این معاهده بین المللی مقرر گردید. ارائه روشهای مناسب جهت کاهش آسیب کشورها و سازمان ها و اشخاص بر این منابع و بهره برداری مطلوب از آن بوده است. این معاهده نمایانگر تلاش و دغدغه های جامعه جهان در خصوص حفاظت، اکتشافات، جمعآوری، شناسایی، ارزیابی و ثبت منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی در نیل به اهداف اعلامیه رم در مورد امنیت جهانی غذایی و برنامه اقدام اجلاس جهانی غذا و برای دستیابی به توسعه پایدار کشاورزی میباشد. بدون تردید این مسئله به یک عرصه و عزم جامع بین المللی نیاز دارد. به عبارت دیگر گرچه حفاظت از منابع زنتیکی گیاهی وظیفه کشورها است. و باید از سطوح ملی شروع شود ولی به هماهنگیهای بین المللی و منطقه ای نیاز دارد.
این پایان نامه ضمن اشاره به اهداف، اصول و محور حمایت از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی به بررسی تعهدات کشورها متعاهد و همچنین نظام چند جانبه دسترسی و تسهیم منافع و ارزیابی مطروحه در آن در پرتو تحولات نظام حقوقی بین المللی کشاورزی و محیط زیست توجه نموده است .
واژگان کلیدی: منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، حقوق بین الملل کشاورزی، محیط زیست، تنوع ژنتیکی، توسعه پایدار کشاورزی، امنیت غذایی و حقوق مالکیت معنوی.
مقدمه :
منابع ژنتیکی گیاهی (GR)برای غذاوکشاورزی محدود و فناپذیرند. فرسایش منابع مذکور امنیت غذایی در جهان را با تهدید مواجه می کند.[1]این ذخایر به عنوان منبعی از سازگاری ژنتیکی، همچون سپری در برابر تغییرات محیطی عمل می کند. این منابع تامین کننده مواد خام ژنتیکی در دنیا هستند. لذا حفظ و بکارگیری منابع ژنتیکی گیاهی به عنوان محافظی در برابر مشکلات غیرقابل پیش بینی در آینده جهان بر همگان آشکار است. و چشم انداز تضیف منابع ژنتیکی گیاهی برای غذاوکشاورزی به همراه تقاضای روز افزون به این منابع آنها را در مرکز توجه جهانی و
سازمانهای بین المللی جای داده است. [2]
در سالهای اخیر ظهور تکنولوژیها، ضرورت حفاظت، ارزیابی، ثبت و تبادل منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی از جهت مدیریت براین منابع که نقطه تلاقی «کشاورزی، محیط زیستوتجارت» است.مورد توجه قرار گرفته است.
و با اعتقاد به اینکه کشورها بایستی بین بخشهای کشاورزی، محیط زیست و تجارت هم افزایی لازم را پدید آورند و تا نقش شایسته از مسئولیت خود در قبال نسل های گذشته و آینده برای حفاظت از تنوع جهانی منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی ایفاء نمایند. و نیز ضمن اعمال حقوق حاکمیتی از سوی کشورها بر منابع ژنتیکی گیاهی خود برای غذا وکشاورزی میتوانند به صورت متقابل از ایجاد نظام چند جانبه موثر برای دسترسی آسان به تعداد مشخص و توافق شده ای از این منابع و تسهیم منصفانه و عادلانه منافع حاصل از بهره برداری آنها منتفع گردند.
منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، ماهیت خاصی دارند و سازمان های بین المللی و کشورها در موضوع کشاورزی، محیط زیست و تجارت که ابعاد مذکور، شمولیت در این مبحث است. نیازمند راهکارهای ویژه در خصوصیات ومسائل خاص آنها می باشد.
ازمنظر دیگر حق بهره مندی از غذای سالم و کافی یکی از ضروریات اساسی برای بقاء ادامه حیات بشر است. و نخستین نیازمندی از نیازهای پنج گانه انسان می باشد. در سال های اخیر به عنوان حقی بنیادین برای بشریت نگرانی های فراوانی را در حوزه علوم کشاورزی، محیط زیست، تجارت و حقوق برانگیخته است. [3]
براین اساس مدیریت قانونمند منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزینقطه تلاقی سه حوزه کشاورزی، محیط زیست و تجارت محسوب می گردد. این منابع[4] ماده اولیه و ضروری اصلاح گیاهان زراعی از طریق انتخاب کشاورزان، اصلاح کلاسیک نباتات یا فناوری زیستی نوین می باشند. و حفاظت از آنها در سازگاری با تغییرات غیر قابل پیش بینی زیست محیطی و نیازهای آتی بشر ضروری است. اگرچه اغلب دولت ها از خودبسندگی شان در اصلاح و حفاظت از منابع ژنتیکی گیاهی جهت امنیت غذایی سخن می گویند .
اما در واقعیت وضعیت جهان به هیچ عنوان مناسب و رضایت بخش نیست. بنابه گزارش های سازمان کشاورزی و خواربار ملل متحد (فائو) نزدیک به یک میلیارد نفر در سراسر جهان از گرسنگی رنج می برند .بیش از دو میلیارد نفر از در «گرسنگی پنهان»[5] و سوء تغذیه رنج می برند. بنا به امار برنامه جهانی غذا، هر هفت ثانیه، یک کودک بر اثر گرسنگی و یا بیماری ناشی از آن در جهان می میرد. این فاجعه بشری را به درستی «هلوکاست بی صدا»[6] خوانده اند. [7]
اما دربهره برداری از منابع ژنتیک گیاهی برای غذا و کشاورزی جهت امنیت غذایی و توسعه پایدار در این زمینه کشاورزان در گذشته، حال و آینده در تمام مناطق جهان به ویژه مرکز پیدایش و تنوع، در زمینه حفاظت، اصلاح و در دسترس قرار دادن این منابع، تشکیل دهنده اساس حقوق آنها است.
این منابع بدلیل جایگاه، ماهیئت، خصوصیات و اهمیت مسائل ویژه مرتبط با آنها نیازمند راهکارهای قانونی ویژه ای نیز در عرصه مسائل کشاورزی و حفاظت از آنها هستند. این موارد می تواند شامل نگرانی ها و چالش هایی نظیر در« فرسایش مداوم»[8] این منابع و تبدیل آن به « نگرانی مشترک بشریت »[9]، نیاز به حفاظت، اکتشاف، جمع آوری، شناسایی، ارزیابی وثبت منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی، امنیت جهانی غذائی در راستای نیل به اهداف« اعلامیه
رم »[10]و برنامه اقدام اجلاس جهانی غذا و برای دستیابی به توسعه پایدار کشاورزی برای نسل حاضر و نسل آینده، و در نهایت تقویت فوری کشورهای در حال توسه و کشورهای با اقتصاد در حال گذر را برای به عهده گرفتن این چنین مسئولیت هایی است.
«برنامه اقدام جهانی برای حفاظت و استفاده پایدار از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی[11]» که توسط سازمان کشاورزی وخواروبارملل متحد(فائو) تنظیم گردیده است. چارچوب مورد توافق بین المللی برای اینگونه فعالیت ها محسوب می گردد.
مبنای دولتها در کنوانسیون ذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی براساس ماده (14) در چارچوب اساسنامه سازمان خواربار و کشاورزی سازمان ملل متحد تصویب گردید. و بدنبال هدف دستیابی و شناسایی و تاکید بر حقوق شناخته شده برای حفظ، استفاده ، تبادل و فروش بذر و دیگر مواد تکثیر شونده تولید شده توسط کشاورزان و مشارکت در اتخاذ تصمیم و تسهیم منصفانه و عادلانه منافع حاصل از بهره برداری از منابع ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی است. بدنبال تحقق کشاورزان و نیز ارتقاء حقوق آنها در سطح بین المللی می باشد و نمایانگر مسئولیت در قبال نسل های گذشته و آینده برای حفاظت از تنوعذخایر ژنتیکی گیاهی برای غذا و کشاورزی است .
و...
مبحث اول) احکام اصل رضایی بودن اعمال حقوقی
گفتار اول: میزان لازم الاجرا بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی
الف – اصل رضایی بودن اعمال حقوقی یک قاعده تکمیلی است.
1- مفهوم تکمیلی بودن
قاعده تکمیلی همچنان که از نام آن پیداست به معنای قاعده ای است که تنها در جهت تکمیل و تقسیم اراده یا اراده های دخیل در ایجاد یک عمل حقوقی از سوی قانونگذار وضع گردیده اند و به همین دلیل تراضی طرفین و حتی اراده یک طرفه در ایقاعات می تواند با آنها مخالفت ورزد و آنها را نادیده بگیرد. در مقابل قواعد تکمیلی، قواعد امری قرار دارند که فلسفه وجودی آنها ایجاد نظم و انتظام در روابط حقوقی و الزام به رعایت مصالح فردی و اجتماعی است. بدیهی است وجود یا فقدان این دسته از قواعد و مقررات، در حیطه اراده ها نیست و بدلیل ریشه داشتن در نظم عمومی یا اخلاق حسنه، نمی تواند با مخالفت اراده یک طرفه یا دو طرفه اشخاص مواجه گردد پس تراضی برخلاف آن امکان پذیر نیست. مفهوم قواعد تکمیلی وامری و تمایز میان این دو به خوبی در ماده 10 قانون مدنی ایران متجلی گردیده است زیرا آنجا که قانونگذار از اعتبار قراردادهای خصوصی سخن به میان می‌آورد، حتی مخالفت با قواعد تکمیلی را نیز می پذیرد اما در آن قسمت از ماده که اعتبار اینگونه قراردادهای خصوصی را مشروط به عدم مخالفت با قانون می‌سازد، قطعاً و قاعدتاً، قوانین امری را در نظر دارد.
با توجه به آنچه آمد، قوانین و قواعد تکمیلی اساساً نیازی به تصریح و اعلان ندارند بلکه خود بخود و بنفسه، جزیی از مفاد اعمال حقوقی مرتبط را تشکیل می دهند اما در عین حال، طرفین می توانند با تصمیم خویش، وجود این قواعد را نادیده بگیرند و آنچه را که خود می‌خواهند، جایگزین اراده تکمیلی قانونگذار کنند. به اعتقاد ما، اصل رضایی بودن اعمال حقوقی نیز از لحاظ لازم الاجرا بودن با مفهوم قواعد تکمیلی انطباق دارد. نقطه مقابل این اصل، تشریفاتی بودن اعمال حقوقی است. به ویژه در جاهایی که ریشة آن را قانون تشکیل می دهد. در این حالت، تشریفاتی بودن را قطعاً باید در گروه قواعدامری جای داد و ریشه آن را در نظم عمومی دانست بنحوی که ارداه یک طرفه یا دو طرفه حق مخالفت با آن را نداشته و گریزی از آن نخواهد داشت.
2- تحلیل حقوقی تکمیلی بودن اصل رضایی بودن اعمال حقوقی
در حقوق اروپایی و بین المللی، مسئله تکمیلی بودن اصل رضایی بودن، در بسیاری از موارد در قوانین موضوعه و حداقل در دکترین حقوقی و در راستای استنباط از قواعد عمومی و اصول کلی، مورد پذیرش واقع شده است. دکترین حقوقی اروپا، با ارائه دیدگاهی نوین نسبت به اصل رضایی بودن، تکمیلی بودن این اصل را نتیجه می گیرد: مطابق تعریفی که عموماً ارائه می شود، عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق طرفین تشکیل می شود بدون آن که شیوه اعلام اراده، اهمیت چندانی داشته باشد، این اصل رابطة تنگاتنگی با اصل استقلال اراده داشته و طرفین علی الاصول آزادند تا محتوای روابط قراردادی خود را تعریف کنند و با اعتماد متقابلی که خود از اصل حسن نیت سرچشمه می گیرد، بنای قراردادی خویش را استوار نمایند.
اما در راستای ارائه تعریفی دقیق تر از، رضایی بودن، می توانیم آن را به جای عدم وجود تشریفات، به آزادی در استفاده از تشریفات تعبیر کنیم. بنابر آنچه گفته شد، با توسیع مفهومی اصل رضایی بودن، نتیجه می شود که رضایی بودن مانع از آن نیست که طرفین بتوانند برای انعقاد قرارداد خود، وجود مشکل شخصی را ضرور بدانند. مفهوم مخالف این نظریه آن است که من بعد، ریشه تشریفاتی بودن را باید صرفاً در قانون جستجو نمود. به عبارت دیگر، تشریفاتی بودن از جایی آغاز می شود که قانون شیوه های پذیرفته شده ای را برای ابراز اراده تعیین کند بدون آن که در کنار آن معادلی قرار دهد به نحوی که اگر این شیوه ها رعایت نگردند، ابراز اراده فاقد تأثیر حقوقی باشد.
از آنچه گفته شد، دو نتیجه مهم اخذ می شود:
اول این که تشریفاتی بودن واقعی فقط در قالب قوانین موضوعة صریح امکان پذیر است و وضع برخی تشریفات از سوی متعاقدین در قراردادهایی که اصولاً رضایی هستند، این قراردادها را به قرارداد تشریفاتی تبدیل نمی کند بلکه ذات رضایی اینگونه قراردادها باز هم باقی و پایداراست.
دوم این که رضایی بودن، جزء قواعد آمره و وابسته به نظم عمومی نیست. بنابراین طرفین اختیار دارند که رضایی بودن را مطابق منافع اقتصادی خود به کار گیرند و برای انعقاد یک قرارداد قطعی، وجود شکل خاصی را پیش بینی نمایند و این امر به هیچ وجه مخالف رضایی بودن نیست زیرا معنای رضایی بودن، دقیقاً، احترام به خواست و اراده طرفین عقد است.
مسئله تکمیلی بودن، اصل رضایی بودن با همان مفهومی که بدان اشاره گردید، در اصول حقوق متحدالشکل راجع به قراردادهای تجارت بین الملل و کنوانسیون بیع بین المللی کالای وین نیز صراحتاً مورد پذیرش قرار گرفته و با تحلیل هایی از سوی برخی حقوقدانان همراه شده است:
مواد 4-1 و 13-2 و 18-2 اصول حقوق متحدالشکل ، صراحتاً، مسئله تکمیلی و غیر آمره بودن اصل رضایی بودن را مورد اشاره قرار داده و به همین جهت به طرفین و دول اجازه و امکان روی آوردن به شکل و تشریفات را اعطا می کنند. ماده 13-2 در این رابطه اشعار می‌دارد: «هنگامی که طرفین در جریان مذاکرات لازم بدانند که انعقاد قرارداد به توافقی در خصوص برخی مسائل مربوط به ماهیت یا شکل مربوط شود، آن قرارداد تنها زمانی منعقد می گردد که طرفین به توافقی در این مسائل رسیده باشند.»
در تشریح این ماده آمده است:
«در رویة عملی تجاری و به طور خاص در معاملاتی که از پیچیدگی قابل توجهی برخوردار باشند، به طور متداول، پس از مذاکره طولانی مدت طرفین، سندی فاقد تشریفات موسوم به «توافق مقدماتی»، «موافقت نامه» یا «قولنامه» یا مشابه آن تنظیم می شود که حاوی توافقاتی است که تا آن زمان به دست آمده است و در عین حال قصد آنها را برای نگارش بعدی یک سند شکلی نشان می دهد.
در برخی موارد طرفین ملاحظه می کنند که قرارداد آنها پیش از این منعقد شده است و این سند شکلی تنها تأییدی است بر توافقی که قبلاً انجام شده است، با این وجود در صورتی که طرفین یا یکی از آنها، به روشنی اظهار دارد که آنها قصد نداشته اند تا پیش از نگارش سند شکلی، خود را مقید سازند، قراردادی وجود نخواهد داشت هر چند طرفین پیش از این بر تمامی جنبه های معاملاتی خود به توافق رسیده باشند.
به عنوان مثال، “A” و “B” پس از مذاکره طولانی مدت، موافقت نامه ای را امضاء کرده اند که حاوی توافق «جوینت وینچر» برای اکتشاف و بهره برداری از فلات قاره کشور “C” است. طرفین متعهد شده اند که پس از آن توافقی را با اسناد شکلی نگارش کنند و در یک مراسم عمومی، مبادله نمایند. در صورتی که از قبل، در آن موافقتنامه، همه الفاظ مناسب توافق درج شده باشد و اسناد بعدی تنها برای عرضه بهتر آن به عموم در نظر گرفته شود، می توان عقیده داشت که آن عقد پیش تر و با امضای نخستین سند، منعقد شده است. اما اگر این توافقنامه حاوی عباراتی چون: «تا زمانی که قرارداد نهایی امضاء نشود الزام آور نیست.» باشد، طرفین پیش از امضاء و تبادل اسناد شکلی متعهد نیستند.
مواد 12 و 96 کنوانسیون وین نیز با منظور نمودن حق رزروبرای کشورهایی که پیش بینی تشریفات در عقد بیع را ضروری می دانند، در واقع تکمیل بودن اصل رضایی بودن را مورد پذیرش قرار داده، و آن را از زمرة قواعد آمره خارج کرده است. شارحین کنوانسیون بر این اعتقادند که چون تشریفاتی بودن باعث افزایش آگاهی طرفین، تضمین منافع خصوصی ایشان و در صورت لزوم منافع عمومی است، ریشه در نظم عمومی داشته و جزو قواعد آمره است فلذا نمی توان برخلاف آن تراضی نمود.
در این قسمت از بحث شایسته است مفهوم تشریفاتی بودن را نیز مجدداً مورد مداقه قرار دهیم:
دکترین حقوقی اروپا معتقد است که باید میان شکل و تشریفاتی بودن تمایز قائل شویم:
رضا برای بیان شدن بهرحال نیازمند به شکل است بنابراین اگر شکلی برای اعلام اراده وجود نداشته باشد، عقدی نیز وجود نخواهد داشت ، اما تشریفاتی بودن، شکل خاصی است که برای اعتبار و تشکیل عقد توسط قانون تحمیل می شود. این شکل قانونی غیرقابل جایگزین است اما در عین حال نکته مهم این است که نباید شکل تحمیلی توسط قانون را با شرایط اساسی صحت معاملات مخلوط کنیم. توضیح آن که شرایط اساسی صحت، در تمامی قراردادها اجباری و الزامی اند و با ماهیت عقد ارتباط مستقیم دارند در حالی که شکل های قانونی تأثیری در ماهیت عقد ندارند و بنا به مصالح خاص و برای عقودی خاص منظور شده اند فلذا الزام شکل، الزام مکملی است که نمی‌تواند جایگزین دیگر عناصر تشکیل دهندة عقد گردد. به عنوان مثال، در حقوق فرانسه، استلزام شکل نمی تواند به خودی خود به حذف الزام وجود «علت» بیانجامد.
نتیجه آن که لحاظ برخی اشکال توسط خود طرفین بدون آن که قانون آنها را الزام نموده باشد، موجد یک عقد تشریفاتی نیست بلکه قرارداد، رضایی باقی می ماند. با وجود آن که اشکال تعریف شده قانونی غیرقابل جایگزین هستند اما متعاملین می توانند به جای انعقاد عقد تشریفاتی مورد نظر قانون، عقد دیگری را منعقد نمایند که نتیجه آن به عقد تشریفاتی نزدیک باشد و بدین ترتیب به موضوع خویش بدون رعایت تشریفات نائل گردند. به عنوان مثال، رویه قضایی فرانسه متأثر از حکم ماده 931 قانون مدنی این کشور، هبة منعکس در اسناد عادی را نمی پذیرد اما هیچکس در اعتبار یک هبة دستی تردید نمی کند زیرا آن را قراردادی متفاوت می دانند، هبة دستی عبارت از یک عقد عینی است که تنها ناظر به اموال منقول است و با قبض و اقباض شکل می‌گیرد.
در حقوق ایران، پیرامون مطالبی که آمد، هیچگونه از اظهارنظری نشده است اما هیچ تردیدی وجود ندارد که مبانی حقوق ایران به نظریات ذکر شده بسیار نزدیک است. ماهیت غیر آمرة اصلی بودن اعمال حقوقی در حقوق ایران بر هیچکس پوشیده نیست چرا که در حقوق ایران، هرگز با وضع تشریفات در قراردادهای رضایی مخالفت نشده و استثنایی بودن عقد و تشریفاتی و لزوم تصریح تشریفات در قانون نیز اموری بدیهی محسوب می گردند. از طرف دیگر و در باب فرار مشروع از تشریفات مدنظر قانونگذار، شاید بتوان قالب عقد صلح را مورد تمرکز قرار داد. عقد صلح با عنایت به کلیّت و عموم مصادیق و فقدان شکل و قالب خاص می تواند بستر و جایگاه مناسبی برای رهایی از برخی تشریفات و انعکاس تراضی مورد نیاز طرفین باشد. با این وجود باید توجه داشته باشیم که قانونگذار برای ممانعت از فرار اشخاص از تشریفات مربوط به نظم عمومی در باب اموال غیرمنقول، صلحنامه را نیز همچون دیگر نقل و انتقالات مربوط به اموال غیرمنقول ثبت شده، تنها در قالب تنظیم سند رسمی می‌پذیرد تا بدین وسیله از سوء استفاده افراد از عقد صلح در باب املاک جلوگیری کند.
3- ضمانت های اجرایی عدم رعایت تشریفات
1-3- تشریفات قانونی
تشریفاتی که منطوق قوانین موضوعه در مورد برخی قراردادها وضع می کنند، در سطوح حقوقی مختلفی قرار دارند و بر همین اساس ضمانت های اجرایی متفاوتی را نیز به همراه خواهند داشت. فلذا، تشریفات مربوط به اراده، تشریفات مربوط به اثبات و تشریفات مربوط به انتشار، ضمانت های اجرایی مختلفی را دارا هستند. در میان این تشریفات سه گانه، تنها تشریفات مربوط به اراده است که موجبات بطلان عمل حقوقی را فراهم می سازد. تشریفاتی بودن اثبات عمل حقوقی قاعدتاً بر اعتبار آن عمل تأثیرگذار نیست اما در مرحلة اثبات در نهادهای قضایی و اداری، اثبات و در نتیجه وجود و اجرای آن را قطعاً دچار مشکل می سازد به عبارت دیگر، در صورت عدم رعایت تشریفات اثباتی، و در صورت انکار طرف مقابل، حق موجود و معتبر است اما مطالبه و اجرای آن متعسّر.
تشریفات انتشار نیز تأثیری در اعتبار و اجرای عقد میان طرفین ندارند بلکه تنها در امکان یا قابلیت استناد به عمل در برابر اشخاص ثالث موثرند فلذا، عمل حقوقی مورد نظر تنها میان طرفین اعتبار خواهد داشت و به دلیل عدم رعایت تشریفات، در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست.
به نظر می رسد معضل حقوقی مهم در راستای اعمال این ضمانت‌های اجرایی، یک معضل مصداقی است تا حکمی. توضیح آن که گاه در تشخیص نوع تشریفات مدنظر قانونگذار دچار شبهه می شویم و همین امر، گاه اشتباه در سریان حکم را نیز به همراه خواهد داشت. نمونه بارز این معضل را در باب تشریفات انتقال رسمی املاک ثبت شده مورد بحث قرار دادیم.
در حقوق فرانسه، عدم رعایت تشریفات اراده، علی الاصول بطلان مطلق است مانند آنچه در مورد هبه، ازدواج و رهن دیده می شود. با این وجود، ضمانت اجرایی دیگری نیز که در حقوق فرانسه مشاهده می‌شود عبارتست از «بطلان جزیی» که در برخی موارد می تواند به توصیف دوباره عقد بیانجامد. به عنوان مثال، عدم وجود نوشته در یک قرارداد کار با مدت مشخص، بطلان شرط أجل و در نتیجه توصیف این قرارداد کار به یک قرارداد کار به مدت نامشخص را به همراه خواهد داشت. تغییر در توصیف قراردادهایی که تشریفات مدنظر قانونگذار را رعایت نکرده اند، در حقوق فرانسه نمونه‌های دیگری نیز دارد.
بحث دیگر آن است که آیا نمی توان ضمانت اجرای «عدم ایجاد» را جایگزین «بطلان» نمود؟ از آنجا که درحقوق ایران نهادی تحت عنوان «عدم ایجاد» تعریف نشده است نمی توان این اعتقاد را نفیاً یا اثباتاً مورد تحلیل قرار داد فلذا باید به قدر متیقن که همانا ضمانت اجرای بطلان است اکتفا کنیم. با این وجود برخی حقوقدانان فرانسوی با استناد به اصلی بجا مانده از قرن نوزدهم که مطابق آن «بدون وجود منطوق خاص، بطلانی وجود نخواهد داشت»، از ضمانت اجرای عدم ایجاد حمایت کرده اند.
تحلیل دیگر حقوقدانان این است که این راه حل را باید صرفاً در هنگامی معتبر دانست که تشریفات صرفاً با ریشه قانونی همراه باشد نه در اثر تراضی.
2-3- تشریفات توافقی
هرگاه تشریفات با ریشه توافقی منظور شده باشند و مورد رعایت قرار نگیرند چه ضمانت اجرایی وجود خواهد داشت؟
در مقام پاسخ به این سئوال در حقوق اروپایی تردیدهای زیادی در باب «بطلان مطلق» وجود دارد. به عبارت دیگر، حقوقدانان اروپایی این ضمانت اجرای سنگین و قاطع را تنها در جایی قابل اجرا می دانند که تشریفات قانونی در جهت حفظ امنیت معاملات و حفظ حقوق اشخاص ثالث وضع شده باشد اما در حالتی که طرفین خود این تشریفات را لحاظ کرده اند و قانونگذار تأکیدی بر حفظ منافع ایشان یا اشخاص ثالث ندارد و حساسیتی در این رابطه نشان نمی دهد. بطلان مطلق را حاکم نمی‌دانند. در همین راستا، چنانچه تشریفات توافقی ایجاد شده باشد، به طریق اولی، ضمانت اجرای، «عدم ایجاد» هیچگونه کاربردی نخواهد داشت.
به نظر می رسد در حقوق ایران دادرس باید با تفسیر قرارداد بر مبنای قصد مشترک طرفین، ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات مورد تراضی طرفین را احراز و بر اساس آن نسبت به سرنوشت قرارداد تصمیم گیری نماید بنابراین تمایل صرف به «بطلان» یا عدم اقبال نسبت به آن چندان صحیح به نظر نمی رسد. بدیهی است هنگامی که وجود تشریفات موجب تراضی باشد قطعاً ضمانت اجرای فقدان آن نیز باید برحسب تراضی تفسیر گردد.
ب – تغییر در مفاد قراردادهای رضایی و تشریفاتی
1) تغییر در مفاد قراردادهای تشریفاتی
مهمترین مسئله در باب تغییر در مفاد قراردادهای تشریفاتی آن است که آیا تغییر در یک عقد تشریفاتی باید به همان شکل و تشریفاتی که در انعقاد عقد لازم بوده است انجام شود یا خیر؟ پاسخ این سئوال مثبت است. لزوم تطابق میان این دو نوع تشریفات را در عالم حقوق «انطباق شکلها» می‌نامند. «انطباق شکلها» در هنگام تغییر در مفاد عقد، شروط شکلی و تشریفاتی عقد نخستین را به طرفین یادآوری می کند به اضافه این که امکان اثبات تغییرات حاصله در قرارداد را تسهیل می‌سازد و موجب آسان شدن کار قضات می گردد چرا که شیوه های دفاعی و ادله اثباتی مورد استناد طرفین را تحدید می کند.
آنچه گفته شد یعنی لزوم «انطباق شکلها» در حقوق کشورهای اروپایی مختلف همچون آلمان، بلژیک، انگلستان و ایالت کبک کانادا به رسمیت شناخته شده است و تنها استثنای آن در باب ابطال یا تقلیل دین در حقوق سوئیس است زیرا هنگامی که قرار است بدهی یک بدهکار تقلیل یابد یا از بین برود دیگر نیازی به حمایت از او نیست و تشریفات مورد نیاز نخواهند بود.
تحلیل حقوقی مسئله در حقوق ایران نیز ما را به نتایج مشابهی رهنمون می سازد:
هرگاه دیدگاه قانونگذار در باب اصل قرارداد شکلی و تشریفاتی باشد قاعدتاً در باب اعمال تغییر در آن نیز همان شکل و تشریفات باید اجرا گردد در غیر این صورت نقض غرض خواهد شد. به عبارت دیگر چنانچه متعاقدین بتوانند یک قرارداد تشریفاتی را به صورت غیرتشریفاتی تغییر دهند در واقع مصلحت مورد نظر قانونگذار را که بر اساس آن وضع تشریفات نموده است نادیده خواهند گرفت و این چیزی است که نظام حقوقی ایران با آن موافق نخواهد بود. به عنوان مثال هنگامی که انتقال املاک ثبت شده نیاز به تنظیم سند رسمی داشته باشد، اقاله آن نیز به موجب سند رسمی خواهد بود و اگر جز این باشد، غرض و هدف قانونگذار در حمایت از حقوق اشخاص ثالث پایمال خواهد شد.
2) تغییر در مفاد قراردادهای رضایی
اصولاً، تغییر در مفاد قراردادهای رضایی، متضمن بحث از «انطباق شکل ها» نیست چرا که در این نوع قراردادها اساساً شکل خاص و الزام آوری وجود ندارد. هنگامی که انعقاد عقد رضایی بدون تحمیل شکل خاص و به صورت آزاد امکان پذیر باشد، به طریق اولی، تغییر در مفاد آن نیز رضایی و بدون پیش بینی شکل خاص است.
بنابراین بحث اصلی در جایی مطرح می شود که متعاقدین در یک عقد رضایی، شکل یا تشریفات خاصی را در قرارداد خود الزام آور ساخته اند و به معنای عام کلمه، قرارداد خود را تشریفاتی ساخته اند. حال آیا تغییر در مفاد اینگونه قراردادها نیز تشریفاتی خواهد بود یا به صورت رضایی و آزاد قابل انجام است؟
در مقام پاسخ به این سئوال می توان پاسخ داد:
وضع تشریفات در یک عقد ذاتاً رضایی، موجب تبدیل آن به عقود تشریفاتی نمی شود یعنی تشریفاتی بودن باید در قانون لحاظ شده باشد نه برحسب تراضی طرفین فلذا بر این اساس و از آنجا که عقد از حالت رضایی خارج نشده است، تغییر بعدی در مفاد قرارداد نیز نیازمند شکل خاص نیست. از طرف دیگر در مواردی که تغییر نیز با رضایت دو طرف است رعایت مفاد تراضی و احترام به اراده طرفین نیز بیانگر آن است که نباید تغییرات بعدی قرار داد را تشریفاتی تلقی نمود زیرا همان اراده هایی که اصل قرارداد را مقید به شکل خاص نموده اند خواستار این هستند که تغییر در آن بدون تشریفات باشد و چون نیروی قوی تری از اراده وجود ندارد باید مفاد تراضی را پذیرفت.
با این وجود در برخی متون بین المللی چنانچه طرفین خود استلزام شکل یا تشریفاتی را در تغییر مفاد عقد منظور کرده باشند، نظر دیگری وجود دارد، ماده 18-2 اصول متحدالشکل در تکمیل ماده 13-2 ، همین مقرره را اشعار نموده است: «عقدنامه ای که حاوی شرطی است که هر تغییر یا فسخ با تراضی طرفین را موکول به نوشته می نماید را نمی توان تحت شکل دیگری جز نوشته تغییر یا فسخ کرد با این وجود در صورتی که رفتار یکی از طرفین، طرف دیگر را به انجام کاری وادارد، طرف نخست از این مقرر، محروم خواهد شد.» پس اگر برحسب تراضی، هر گونه تغییر یا فسخ به نوشته موکول شده باشد، تغییر یا فسخ شفاهی ملغی الاثر خواهد بود ولو این که با تراضی طرفین همراه باشد تنها استثنای این ماده آن است که رفتار یکی از طرفین باعث شود که طرف دیگر برای احقاق حق خود مجبور به اقامه دعوا در دادگاه صلاحیت دار گردد. در این حالت چنانچه عامل برحسب یک اعتماد متعارف و منطقی عمل کرده باشد، خوانده نمی تواند به شرط تشریفاتی بودن تغییر استناد کند. به عنوان مثال چنانچه شخص «الف» که یک کارخانه دار است با شخص «ب» که مدیر مدرسه است برای ساخت یک ساختمان جدید قراردادی منعقد نمایند و در عقد پیش بینی شده باشد که طبقه دوم ساختمان باید به اندازه ای محکم باشد که کتابخانه مدرسه را در خود جای دهد و شرط نوشته جهت تغییر در مفاد منظور شده باشد، چنانچه بعداً طرفین به صورت شفاهی توافق کنند که لزومی ندارد طبقه دوم به شکل مندرج در قرارداد باشد و الف بر همین اساس عمل نموده است و ب نیز اعتراض نکند، پس از بروز اختلاف، ب نمی‌تواند به شرط نوشته بودن تغییر استناد کند زیرا الف به شکلی معقول به تغییر شفاهی تکیه و بر اساس آن عمل کرده است پس به خاطر عدم اجرا مسئول نیست.
پذیرش این اعتقاد در حقوق ایران بعید به نظر می رسد. به عبارت دیگر این که متعاقدین نتوانند برحسب تراضی لاحق خویش، مفاد تراضی سابق خود را تغییر دهند، در حقوق ایران اعتقادی غریب خواهد بود.
گفتار دوم: نحوه تفسیر اعمال حقوقی رضایی و تشریفاتی
در گفتار حاضر پس از بررسی مقدماتی مفهوم و شیوه های رایج تفسیر در قسمت نخستین بحث، در قسمت پسین، با تفکیک میان قراردادهای رضایی و تشریفاتی، نحوه تفسیر هر یک از انواع این قراردادها را مورد بررسی قرار خواهیم داد، بنحوی که تقابل میان این دو نوع قرارداد که قاعدتاً تفاسیر متفاوتی را نیز می طلبد، موجب شناخت بهتر و بیشتر جنبه تفسیری اعمال حقوقی رضایی خواهد گردید.
فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 54 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
ماهیت فقهی و حقوقی اجاره به شرط تملیک
با فرمت قابل ویرایش word
تعداد صفحات:12 صفحه
تکه های از عناوین متن
مقدمه
نیازهای اجتماعی و اقتصادی که هر روز برای جامعه به وجود می آید، نیازمند راهکارها و مکانیزم جدیدی می باشد. با توجه به ویژگیی جامعه اسلامی؛ این راهکارها باید از یک طرف دارای ویژگیهای معاملات ربوی نباشند و از طرف دیگر پاسخگوی نیازهای جامعه در زمینه فعالیت های پویا و سالم اقتصادی باشند تا از این طریق نیاز مردم را به انواع مختلف قراردادها و عقود برآورده سازند. یکی از این راهکارها؛ قرارداد عقلایی و مورد نیاز جامعه، قرار داد (عقد) اجاره به شرط تملیک است. هر چند این قرارداد یک عقدی است جدید که بنا به مقتضای ضرورت جامعه به وجود آمده است اما می توان ماهیت فقهی و حقوقی آن را از لابلای احکام سایر معاملات و شروط بدست آورد و با تعمق در مدارک و منابع اسلامی اشکالات که ممکن است بر این قرارداد مطرح شده و یا وارد گردد، دفع گردیده و پاسخ مقتضی داده شود.
واژگان کلیدی: اجاره به شرط تملیک/ بیع/ اجاره/ تملیک/ شرط ضمن العقد.